Solução de Consulta COSIT nº 61/2024 – FECP – EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES

Por meio da Solução de Consulta COSIT nº 61/2024, publicada no DOU de 28/03/2024, a Receita Federal do Brasil se manifestou contrariamente à exclusão do valor referente ao adicional de alíquota do ICMS destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (“FECP”) da base de cálculo do PIS e da COFINS incidente sobre as vendas.

Na fundamentação exposta, a RFB justificou sua tese sob os argumentos de que o referido adicional ostenta natureza jurídica “que não se confunde com a do ICMS” na medida em que: (I) possui efeito “cascata” por ser cumulativo; (II) possui vinculação orçamentária específica; (III) não se sujeita à repartição de receitas com os Municípios, de que trata o art. 158, inciso IV, da Constituição Federal.

Entretanto, os argumentos trazidos pela receita federal são passíveis de contestação no judiciário, uma vez que:

1. a alegação de que a cobrança do adicional de ICMS possui natureza cumulativa não se sustenta, pois o valor é passível de creditamento em grande parte dos Estados, juntamente com a parcela restante do ICMS destacada na NF-e do fornecedor;

• o FECP não pode possuir natureza de “imposto” sendo ela distinta do ICMS, pois os impostos de competência dos Estados estão previstos no art. 155 da CF/88 (ITCMD, ICMS e IPVA), sendo que não compete aos Estados instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, cuja competência é exclusiva da União, salvo na hipótese de contribuições para custeio de regime próprio de previdência social (art. 149 da CF/88);

• Segundo a EC 31/2000, a receita do FECP em âmbito estadual corresponde a um adicional na alíquota do ICMS, ou seja, será obtida através da majoração de um tributo já existente.

Sendo assim, tal posicionamento evidencia mais um passo da Receita Federal no sentido de tentar mitigar as perdas decorrentes do julgamento da “tese do século” (Tema 69) no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que em 2021 fixou a tese em favor dos contribuintes de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

Diante ao exposto, recomendamos que a empresa submeta o tema para avaliação dos seus assessores jurídicos, e caso optem por NÃO excluir o FECP da base de cálculo das contribuições nos comuniquem de imediato.

Por fim, estaremos a disposição para dúvidas e/ou eventuais esclarecimentos adicionais através do e-mail: consultoria.fiscal@irko.com.br.