ICMS nas Operações Interestaduais destinadas a não contribuinte do Imposto

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A publicação da Emenda Constitucional n° 87/2015, oriunda da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) n° 7/2015, conhecida popularmente como “PEC do Comércio Eletrônico”, causou alterações na  Legislação Tributária.

A Emenda Constitucional n° 87 de 16 de Abril de 2015

O texto na íntegra da Emenda Constitucional n° 87/2015 poderá ser acessado através do link: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc87.htm.

Introdução

Em 17 de Abril de 2015 foi publicada a Emenda Constitucional n° 87/2015, oriunda da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 7/2015, que alterou o art. 155, Paragrafo 20, inciso VII da CF/88, que anteriormente disciplinava que:

VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

Observa-se que na redação anterior do texto constitucional o ICMS proveniente das operações interestaduais destinadas a não contribuinte do ICMS era recolhido integralmente, sob a aplicação da alíquota interna, ao Estado do remetente das mercadorias (figura 1). Convém refletir que no ano de publicação da Carta Magna (1988), o acesso a internet inexistia e as operações de venda por centrais telefônicas eram raras. Ocorre que ao longo dos anos com o despontamento tecnológico das telecomunicações, operações por meio de centrais telefônicas (“telemarketing”) e vendas por meio de sites de comércio eletrônico na internet (“e-commerce”), tornaram-se frequentes e grandes empresas surgiram especializadas nesse ramo de negócios.

Figura 1: ICMS da operação com não contribuinte recolhido integralmente ao Estado de origem

Neste sentido, sendo fatídico que a realidade social e empresarial foi alterada em relação à época dos legisladores constitucionais, os Estados localizados nas regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste, Distrito Federal e Espirito Santo há anos pleiteiam mudanças na legislação de forma a equilibrar a arrecadação de ICMS com os Estados das regiões Sul e Sudeste, onde normalmente se localizam os maiores contribuintes brasileiros.

Em 2011 o tema tomou maiores proporções com o advento do controverso Protocolo ICMS 21/2011, o qual exigia uma diferença de ICMS a ser recolhida em favor dos Estados de destino em operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final (não contribuinte do ICMS) cuja aquisição ocorrer de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom, ainda que os contribuintes rementes estivessem situados em Estados não signatários do referido Protocolo.

Em suma, a norma impunha “bitributação” nas operações citadas, uma vez que na prática o ICMS da operação própria consoante a regra constitucional era recolhido de forma integral ao Estado remetente da mercadoria (conforme citado, aplicando por este a alíquota interna praticada na UF), e adicionalmente deveria ser recolhido o diferencial de alíquotas em favor do Estado destinatário. Por essa razão, em 2014 este Protocolo foi declarado inconstitucional por força das Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIns 4628 e 4713, pois segundo o STF o tema do Protocolo ofende flagrantemente a Constituição, tanto do ponto de vista formal quanto material.

É dizer, o texto constitucional é claro o suficiente ao estabelecer as regras referentes à cobrança de ICMS, de modo que a tentativa de burlar esta sistemática constitucional pelos Estados subscritores deve ser repudiada.

Alterações Promovidas

A Emenda Constitucional n° 87/2015 visa resolver esse impasse, modificando a sistemática de cobrança do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em Estado distinto do fornecedor, estabelecendo que:

I. Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (figura 2);

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II. A responsabilidade pelo recolhimento do imposto anteriormente citado caberá: a. Ao destinatário, quando este for contribuinte do ICMS; b. Ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS.

Cabe ressaltar que a EC 87/2015 estabeleceu um período de transição em que, nas operações e prestações acima referidas, o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, que hoje é integralmente devido ao Estado de origem, passe gradativamente para o Estado de destino, observando-se as seguintes proporções:

I. Para o ano de 2016: 40% para o Estado de destino e 60% para o Estado de origem;

II. Para o ano de 2017: 60% para o Estado de destino e 40% para o Estado de origem;

III. Para o ano de 2018: 80% para o Estado de destino e 20% para o Estado de origem;

IV. A partir do ano de 2019: 100% para o Estado de destino.

Figura 2: Através da EC 87/2015, ICMS partilhado entre os Estados de origem e destino das mercadorias.

Exemplo de Cálculo:

Operação interestadual com produto importado e não submetido a processo de industrialização, sujeito a alíquota de 4% do ICMS na operação interestadual, destinado a não contribuinte do imposto situado no Estado da Bahia:

Prazo de Vigência

O legislador editou o artigo 3º, em respeito aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, consagrados pelo artigo 150, III, “b” e “c”, CF, respectivamente, determinando que a EC produzirá efeitos no ano subsequente ao presente exercício financeiro, e após decorrido 90 dias de sua publicação.

Nota-se que a referida Emenda Constitucional criou uma antinomia ao determinar em seu artigo 2º, I, que a partir de 2015 o fruto da arrecadação de ICMS será destinado 20% (vinte por cento) para o estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o estado de origem, e em seu artigo 3º prever que os efeitos serão produzidos somente no ano subsequente ao da publicação.

Apesar da antinomia referida, devemos exaltar a virtude da norma editada e minimizar o equívoco.

Nessa vereda, apesar do Texto da Emenda fazer menção ao ano de 2015, esta entrará em vigor a partir de 01 janeiro de 2016.

Formas de Recolhimento

Até o presente não foi disciplinado na Legislação as formas de recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS entre os Estados envolvidos nas operações com não contribuinte, todavia é provável que seja adotado a GNRE (Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais) para recolhimento do imposto.

Publicação no Estado de São Paulo

O Estado de São Paulo publicou a Lei n° 15.856 de 2 de Julho de 2015 alterando o Regulamento do ICMS do Estado (Decreto 45.490/00) com as disposições contidas na EC 87/15, com efeitos a partir de 01 de janeiro de 2016.

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