Cobrança do DIFAL da EC 87/2015 para 2022: Ausência de Lei Complementar

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No dia 24 de fevereiro de 2021, o STF julgou inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS previsto nas operações interestaduais destinadas a não contribuinte do imposto, introduzido pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015. A matéria foi analisada no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469, nos quais discutia-se a legalidade desta cobrança em virtude da ausência de publicação de uma Lei Complementar com a definição dos parâmetros balizadores necessários, tais como: a definição dos contribuintes dessa obrigação; as disciplinas para compensação do imposto; fixação da base de cálculo e do local das operações para fins de cobrança do imposto; e definição do estabelecimento responsável por seu recolhimento (art. 155, § 2º, XII). Tais definições haviam sido introduzidas através do Convênio ICMS nº 92/2015, todavia o eminente tribunal julgou inconstitucional diversas cláusulas do referido convênio sob a perspectiva de que este estaria invadindo a competência normativa atribuída às leis complementares, fixando a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Ato contínuo, os ministros aprovaram a modulação de efeitos para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, ficou definido que as cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015 permanecessem em vigência até 31 de dezembro de 2021 para que o Congresso Nacional tivesse tempo de aprovar a Lei Complementar necessária sobre o tema.

Face o exposto, convém ressaltar que foi aprovado no dia 20 de dezembro de 2021, em sessão extraordinária do Senado Federal, o substitutivo do PLP nº 32/2021, o qual promove alterações na Lei Complementar nº 87/96 (“Lei Kandir”) para inclusão previsão da cobrança do DIFAL nas operações interestaduais com destino a consumidores finais não contribuintes do ICMS, a fim de atender a determinação do STF, para que o tema esteja devidamente regulamentado através de uma Lei Complementar. Neste momento, o PLP nº 32/2021 foi remetido ao Presidente da República para sanção ou veto, sendo que caso sancionado, o normativo em questão prevê em seu art. 3º que o início da produção de efeitos se dá 90 dias após a publicação.

Portanto, enquanto não houver a produção de efeitos das alterações previstas na Lei Kandir através do PLP nº 32/2021 (que se sancionado em 31/12/2021 produzirá efeitos somente a partir de 31/03/2022) não haverá embasamento legal para a cobrança do DIFAL da EC 87/2015 nas operações interestaduais destinadas a não contribuinte do ICMS, a partir de 01 de janeiro de 2022, conforme tese fixada pelo STF.

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Alertamos, todavia, que não identificamos pronunciamentos dos Estados no sentido de suspensão da cobrança do DIFAL da EC 87/2015 a partir de 01 de janeiro de 2022 em virtude do exposto, portanto não descartamos a possibilidade das cobranças do imposto permanecerem ocorrendo em postos fiscais de fronteira por falta de eventuais atualizações na legislação interna dos Estados, nesse aspecto recomendamos que a empresa obtenha uma opinião dos vossos assessores jurídicos quanto a eventuais medidas, inclusive judiciais, que possam ser adotadas para mitigação destes riscos.

Por fim, preparamos um quadro com a sequência cronológica das principais publicações relacionadas ao tema para melhor acompanhamento e elucidação dos pontos e controvérsias já levantadas:

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