No dia 24 de fevereiro de 2021, o STF julgou inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS previsto nas operações interestaduais destinadas a não contribuinte do imposto, introduzido pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015. A matéria foi analisada no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469, nos quais discutia-se a legalidade desta cobrança em virtude da ausência de publicação de uma Lei Complementar com a definição dos parâmetros balizadores necessários, tais como: a definição dos contribuintes dessa obrigação; as disciplinas para compensação do imposto; fixação da base de cálculo e do local das operações para fins de cobrança do imposto; e definição do estabelecimento responsável por seu recolhimento (art. 155, § 2º, XII). Tais definições haviam sido introduzidas através do Convênio ICMS nº 92/2015, todavia o eminente tribunal julgou inconstitucional diversas cláusulas do referido convênio sob a perspectiva de que este estaria invadindo a competência normativa atribuída às leis complementares, fixando a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Ato contínuo, os ministros aprovaram a modulação de efeitos para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, ficou definido que as cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015 permanecessem em vigência até 31 de dezembro de 2021 para que o Congresso Nacional tivesse tempo de aprovar a Lei Complementar necessária sobre o tema.
Face o exposto, convém ressaltar que foi aprovado no dia 20 de dezembro de 2021, em sessão extraordinária do Senado Federal, o substitutivo do PLP nº 32/2021, o qual promove alterações na Lei Complementar nº 87/96 (“Lei Kandir”) para inclusão previsão da cobrança do DIFAL nas operações interestaduais com destino a consumidores finais não contribuintes do ICMS, a fim de atender a determinação do STF, para que o tema esteja devidamente regulamentado através de uma Lei Complementar. Neste momento, o PLP nº 32/2021 foi remetido ao Presidente da República para sanção ou veto, sendo que caso sancionado, o normativo em questão prevê em seu art. 3º que o início da produção de efeitos se dá 90 dias após a publicação.
Portanto, enquanto não houver a produção de efeitos das alterações previstas na Lei Kandir através do PLP nº 32/2021 (que se sancionado em 31/12/2021 produzirá efeitos somente a partir de 31/03/2022) não haverá embasamento legal para a cobrança do DIFAL da EC 87/2015 nas operações interestaduais destinadas a não contribuinte do ICMS, a partir de 01 de janeiro de 2022, conforme tese fixada pelo STF.
Alertamos, todavia, que não identificamos pronunciamentos dos Estados no sentido de suspensão da cobrança do DIFAL da EC 87/2015 a partir de 01 de janeiro de 2022 em virtude do exposto, portanto não descartamos a possibilidade das cobranças do imposto permanecerem ocorrendo em postos fiscais de fronteira por falta de eventuais atualizações na legislação interna dos Estados, nesse aspecto recomendamos que a empresa obtenha uma opinião dos vossos assessores jurídicos quanto a eventuais medidas, inclusive judiciais, que possam ser adotadas para mitigação destes riscos.
Por fim, preparamos um quadro com a sequência cronológica das principais publicações relacionadas ao tema para melhor acompanhamento e elucidação dos pontos e controvérsias já levantadas:
