O Convênio ICMS nº 109/2024 estabelece novas normas para a remessa de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, bem como para a transferência de créditos de ICMS nessas operações. Sendo que, o convênio assegura aos contribuintes o direito de optar pela equiparação das transferências a operações tributáveis.
O Convênio nº 109/2024 também estabelece critérios específicos para a transferência de créditos, limitados às alíquotas interestaduais vigentes (4%, 7% ou 12%). Os créditos devem ser calculados com base em: Valor médio das mercadorias em estoque na data da transferência; Custo de produção das mercadorias, incluindo matéria-prima, insumos e materiais de acondicionamento; Custo total de produção de mercadorias não industrializadas, considerando insumos e demais despesas relacionadas.
Cada transferência deve ser registrada por meio de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), com destaque do crédito no documento fiscal e o saldo remanescente, (diferença positiva entre os créditos das operações de compra e os valores transferidos) poderá ser apropriado conforme a legislação interna do estado de origem.
É importante mencionar que o Convênio nº 109/2024 substituiu e revogou o Convênio nº 178/2023, trazendo mudanças significativas. Enquanto o Convênio nº 178/2023 tornava obrigatória a transferência de créditos de ICMS nas operações interestaduais, o Convênio nº 109/2024 assegura o direito facultativo ao contribuinte. Esse novo convênio define com maior clareza as bases de cálculo para os créditos transferíveis, alinhando as normas ao entendimento do STF na ADC 49.
Para o ano de 2024, o prazo para formalizar essa opção é até 30 de novembro de 2024, com efeitos imediatos no próprio ano. Essa opção é anual e irrevogável no ano-calendário em que for feita, sendo válida para todas as filiais de um mesmo titular, sendo renovada automaticamente, a menos que uma nova opção seja registrada nos livros fiscais dos contribuintes.
De modo que, caso a empresa defina manter as operações de transferência da mercadoria de forma equiparada a operação sujeita à ocorrência do fato gerador do ICMS, esta opção deverá ser registrada no Livro de Registro de Utilização de Documentos e Termos de Ocorrências (lavratura será realizada pelo time IRKO).
Quanto aos documentos fiscais, na NF-e que acobertará o trânsito da mercadoria em transferência, deverá constar além dos demais requisitos exigidos na legislação, no campo “Informações Complementares”, a expressão “Transferência de mercadoria equiparada a uma operação tributada, nos termos do § 5º do art. 12 da Lei Complementar nº 87/96 e da cláusula sexta do Convênio ICMS nº 109/24”.
CONTEXTO HISTÓRICO – INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TRANSFERÊNCIAS ENTRE EMPRESAS DA MESMA TÍTULARIDADE
A controvérsia sobre a incidência do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular teve início com a interpretação da autonomia dos estabelecimentos pela legislação tributária, consolidada desde o Convênio ICM nº 66/88 e posteriormente pela Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir). Essas normas estabeleceram que operações de remessa de mercadorias entre filiais, mesmo pertencentes ao mesmo titular, geravam incidência de ICMS. No entanto, esse entendimento enfrentou oposição de contribuintes, que argumentavam que a mera circulação física de mercadorias, sem transferência de titularidade, não configurava fato gerador do imposto.
A questão foi reiteradamente debatida nos tribunais, culminando na publicação da Súmula nº 166 do STJ, que estabeleceu que o simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS. Em 2023, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49), consolidou esse entendimento, declarando inconstitucional a cobrança do imposto sobre a mera circulação física de bens entre filiais. O tribunal determinou que apenas a transferência jurídica de titularidade configura fato gerador de ICMS, trazendo segurança jurídica ao tema.
Em resposta à decisão do STF, foi publicada a Lei Complementar nº 204/2023, que ajustou o arcabouço legal para refletir o novo entendimento. Posteriormente, o Convênio ICMS nº 109/2024 foi editado para regulamentar as operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, revogando normas anteriores, como o Convênio nº 178/2023. Essa evolução normativa não só alinhou as práticas fiscais ao entendimento consolidado pelo STF, mas também trouxe maior clareza e flexibilidade, permitindo às empresas ajustar suas operações de forma mais eficiente e juridicamente segura. Essa evolução normativa não só alinhou as práticas fiscais ao entendimento consolidado pelo STF, mas também trouxe maior clareza e flexibilidade, permitindo às empresas ajustar suas operações de forma mais eficiente e juridicamente segura.
Por fim, aguardamos retorno quanto a definição da empresa em manter a opção de equiparar todas as transferências de mercadoria, internas e interestaduais, a operações sujeitas à ocorrência do fato gerador de imposto.
Estaremos a disposição para dúvidas e/ou eventuais esclarecimentos adicionais sobre o tema, através do e-mail: consultoria.fiscal@irko.com.br
